Всем привет, на связи Евгений Федотов и агентство Fedotov Group, и мы продолжаем разбирать рекламные кейсы кальянной индустрии.
Чтобы не повторяться, коротко введу в курс дела. Прошлую статью найдете здесь, в ней я рассмотрел кейс Darkside Fail Crew и коллаборацию Guf и Blackburn. Там же вы сможете освежить законодательные нюансы, которые помогут разобраться в рекламной кухне кальянной индустрии.
Теперь можем начинать.
Тимати и Musthave
В начале 2021 года компания Must Have выпустила новый вкус совместно с Тимати.
Если что, Тимати — это Тимур Ильдарович Юнусов, российский хип-хоп-исполнитель, певец, музыкальный продюсер, актёр и предприниматель. Вот он на фото, мешает нам и проверяющим органам опознать логотип Must Have.
Но в сторону шутки. Новый вкус получил название Rocket — это отсылка к новой компании Тимати ООО «Ракета», которую он зарегистрировал летом прошлого года. Основным видом деятельности там указана работа в области исполнительских искусств, но это уже другая история.
Первое, что отмечу в этом кейсе: считать проект полноценной коллаборацией очень сложно. Причина в том, что Must Have выпускает этот вкус в совершенно обычной упаковке, которая никак дополнительно не брендирована и не задизайнена. Единственное исключение — само название Rocket.
Второе — проект вроде совместный, но его продвижение не до конца ассоциировано с брендом Тимати. С точки зрения рекламы и продвижения продукции Must Have это плохо, но с точки зрения закона — максимально безопасно. На первый взгляд.
Давайте восстановим ход событий, как вообще развивался проект.
В сторис своего инстаграм-аккаунта Тимати выбирал вкус табака для кальяна, который хочет выпустить. Свои охваты и упоминания Must Have получил, и это трудно признать рекламой — Тимати там больше просто рассказывал о своем выборе, чем продвигал продукт.
На сторонних площадках в социальных сетях, в профильных кальянных сообществах и на каналах различных блогеров новинка от Must Have засветилась весьма неплохо. И при этом надо признать, что ребята грамотно ушли от использования товарного знака Тимати на своей пачке. Тимати, если что — это зарегистрированный товарный знак, вот скриншот и ссылка на документ, смотрите:
И в социальных сетях самого Тимати не было постов с фотками Маст Хэва. Тимур демонстрировал продукт только в своих сторис, а они, как известно, имеют очень короткую жизнь.
Если для вас это все пока звучит очень неплохо — я согласен, вот только есть один глобальный просчет. Аналогичный товарный знак Rocket принадлежит американской компании Ploom Inc.
Вот они, реально существуют и делают электронные испарители с каннабисом, посмотрите:
Этот товарный знак много лет зарегистрирован в 34-м классе, который включает как раз табачную продукцию. Вот еще один скриншот и оригинальный документ:
Когда я это обнаружил, то сначала не поверил сам себе. Решил перепроверить и обратился к своему патентному поверенному — И.Д. Аладашвили. Все как полагается, заказал у нее отчет по форме для суда о степени сходства товарных знаков.
Вот полный отчет для самых любопытных, а в текст я вставлю краткие выдержки:
Товарный знак «ROCKET» зарегистрирован в отношении товаров 34 класса Международной классификации товаров и услуг, а именно — изделия табачные, и является охраняемым товарным знаком на территории РФ.
На территории РФ правообладателем товарного знака «ROCKET» является Плум, Инк., 660 Алабама Стрит, 2 Флор, Сан-Франциско, штат Калифорния 94110, Соединенные Штаты Америки (US).
Словесный товарный знак «ROCKET» по свидетельству № 528114 и комбинированное обозначение со словесным элементом с упаковки Must Have являются тождественными до степени смешения по фонетическому, графическому и семантическому признакам.
Итак, еще раз: два товарных знака идентичны. Если еще не поняли, почему Must Have с этим реально облажались, сейчас объясню.
Согласно Статье 1515 ГК РФ:
- Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.
- Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.
- Лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок.
- Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.
Полное изъятие и уничтожение продукции, компенсация ущерба в двукратном размере от оптовой стоимости банок или до 5 миллионов рублей + штраф до 200 тысяч рублей на сладкое.
Насчет компенсации — давайте наглядно. Например, Must Have выпустил 150.000 банок вкуса Rocket, каждая по 125 грамм. Оптовая цена одной банки 460 рублей. Тогда:
Компенсация ущерба = 150.000 банок х 460 рублей = 69.000.000 рублей х 2 = 138.000.000 рублей
Неслабые перспективы, согласитесь.
Вывод:
Могу похвалить Тимати и его армию юристов, которые максимально обезопасили Тимура Эльдаровича от проблем с законом из-за рекламы табака.
А вот Must Have — полный провал, здесь без вариантов. Бренд использовал чужой табачный товарный знак, и теперь рискует всем товаром, а еще и с американской компанией в суде разбираться — это просто сумасшествие какое-то. В моих компаниях юристов за такое увольняют сразу.
Duft и Моргенштерн
Пока юристы Must Have нервничают, перейдем к следующему кейсу: коллаборации компании Duft и Моргенштерна. В отличие от предыдущего случая, их совместный продукт и правда похож на полноценную коллаборацию.
Для справки: Алишер Моргенштерн — это еще один российский хип-хоп исполнитель и музыкант, который находится на волне популярности. В 2020 он попал на 21 строчку списка «40 самых успешных звёзд России до 40 лет 2020» российского Forbes, и вдобавок получил ироничную премию «Женщина года».
Неудивительно, что Duft выбрали его для своей новой коллаборации — эпатажный, популярный, молодой, все как они любят.
И кстати — я знатно постарался, чтобы детально разобрать кейс Моргенштерна спустя всего 5-6 часов после релиза продукта. Статью про Тимати я уже подготовил к публикации, когда тизеры Дафта заставили меня отложить материал. Однако опыт делает свое дело: я получил необходимые инсайды из первых рук и оперативно доработал статью. Уверен — не зря.
Что за продукт?
Внимательные подписчики наверняка догадались обо всем еще несколько дней назад. Duft начали грамотно подогревать внимание аудитории и выпускать по одному рекламному видеоролику каждый день. Помимо этого, в постах самого Моргенштерна еще в начале марта можно было заметить свежий маникюр с упоминаем Duft. Приглядитесь.
И вот, сегодня были публично объявлены два новых вкуса: I.C.E. и ПОСОСИ — это отсылки к одноименным музыкальным композициям Моргенштерна. Клип на ПОСОСИ, кстати, собрал более 2,3 миллионов дизлайков и стал самым задизлайканным видео на YouTube в России. Неплохой рекорд.
Но ладно — подробности о вкусах вы найдете примерно везде, а мы здесь ради другого. Давайте же разберем, как бренды справились с выпуском и продвижением нового продукта. И еще интереснее — что им за это грозит?
Комплексный маркетинг
Duft и правда вполне комплексно подошел к продвижению нового продукта. Отметим конкретные пункты:
- специальная тара;
- специальные 2 вкуса;
- отдельная рекламная кампания;
- ассоциация с Моргенштерном на каждой банке;
- реклама в профиле артиста.
И это далеко не весь список.
Продукт и его реклама
Итак, давайте смотреть, что здесь можно признать рекламой и как удобнее прицепиться к продукту. Начнем с Моргенштерна.
Первое, на что мы натыкаемся — Алишер сам называет свой продукт дерьмом. Курительным, но дерьмом.
ФЗ «О рекламе» гласит:
Реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
Нюанс в том, что формулировку «ПОПРОБУЙ ЭТО ДЕРЬМО» трудно считать продвигающей и стимулирующей к покупке, сами подумайте. Пока мои юристы сомневаются, можно ли считать подобную формулировку рекламной. Возможно, наоборот — это даже получится притянуть к иносказательному предупреждению о вреде курения. Как вам такой поворот?
Из-за таких противоречий я не стану оценивать этот посыл с точки зрения рекламы. Зато с точки зрения закона — интересный и необычный прецедент. Суд явно будет в замешательстве.
С другой стороны, суд легко признает, что в рекламе используют ненормативную лексику. Вот какие штрафы за это грозят:
- для граждан — от 2 до 2.5 тысяч рублей,
- для ИП — от 4 до 20 тысяч рублей,
- для юридических лиц — от 100 до 500 тысяч рублей.
Товарный знак и вопросы к нему
Переходим к товарному знаку и сразу натыкаемся на еще один интересный нюанс.
Алишер Моргенштерн — это имя артиста. Получается, что товарный знак и не нужен, достаточно получить письменное согласие от владельца этого имени. Открытые источники такой информации никогда не дадут, но я полагаю, что Duft свое разрешение получил.
А товарный знак «Моргенштерн» находится в стадии заявки. И снова интересный момент: защита как бы уже есть, а логотипа из заявки на банке с продуктом нет.
Соберем все эти нюансы в один вывод. Как вы могли догадаться, очень сложно сказать, что нанесли на банку с продуктом: просто ФИО или товарный знак артиста. С формальной точки зрения, на банке нет логотипа из заявки, а значит — там только ФИО. Следовательно, Моргенштерн размещает это ФИО на банке с продуктом и не рискует своим товарным знаком.
Напомню: если бы артист нанес на банку именно товарный знак, он бы получил проблему с использованием этого же знака на других продуктах — об этом говорит N 15-ФЗ.
в) использование товарного знака, служащего для индивидуализации табачных изделий, никотинсодержащей продукции, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов, на других видах товаров, не являющихся табачными изделиями, никотинсодержащей продукцией, устройствами для потребления никотинсодержащей продукции, кальянами, при производстве таких товаров, а также оптовая и розничная торговля товарами, которые не являются табачными изделиями, никотинсодержащей продукцией, устройствами для потребления никотинсодержащей продукции, кальянами, но на которых использован товарный знак, служащий для индивидуализации табачных изделий, никотинсодержащей продукции, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов;
Что ж, поздравляю юристов Моргенштерна. Весьма неплохо защитили своего артиста, браво.
Риски компании Duft
Теперь взглянем, как показали себя компания Duft и ее юристы. Тут все не так радужно.
Финансовые потери с их стороны возможны, более того — о них наверняка знают. В отличие от Must Have, юристы Duft явно оценили, взвесили и заранее записали в бюджет возможные штрафы. А если нет, сейчас я помогу им расписать возможные потери. В виде исключения — совершенно бесплатно.
Давайте конкретнее оценим, где и как Duft может попасть под раздачу, а потом — как и чего они могут избежать.
Товарный знак на банке дерьма
Duft наносит имя Моргенштерна на банку продукта и показывает это в рекламных кампаниях. Использовать имена на упаковке и в рекламе табачной продукции не запрещено, а значит — это не увеличивает риск признания рекламой.
Чужой товарный знак не использовали — имя Алишера Моргенштерна не зарегистрировано в качестве товарного знака. Получается, тут тоже все безопасно.
Кого накажут за рекламу у блогера?
Если коротко — всех, но по-разному.
Посмотрим на коллег из алкогольной индустрии. Что думает ФАС по поводу их рекламы у блогеров?
Опыт судебной практики смежной индустрии говорит, что наказание за нарушение ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель. В нашем случае — блогер, который опубликовал рекламные посты или интеграцию в своих соц. сетях.
https://www.youtube.com/watch?v=D5ST1bv5ghw
Итак, если посты опубликованы в соц. сетях блогера, бренд является рекламодателем, а блогер — рекламораспространителем. Стоит учитывать, что ч. 4 ст. 14.3.1 КоАП РФ предусматривает ответственность и для рекламодателя, в нашем случае — бренда Duft. За рекламу табака им грозят штрафы:
- административный штраф на должностных лиц — 10-25 тысяч рублей;
- для юридических лиц — от 150 до 600 тысяч рублей.
Если бренд выкладывает те же посты с интеграцией с блогером в своих соц. сетях, то этот бренд становится рекламораспространителем и получает штрафы за нарушения.
Давайте посчитаем предельную ответственность за каждый видеоролик на каждой площадке. Все в соответствии с ч. 4 ст. 14.3.1 КоАП РФ и ч.1 ст.14.3 КоАП РФ:
625.000+520.000 = 1.145.000 рублей
Сумма включает штраф на артиста, штраф на рекламодателя и рекламораспространителя. И это за каждый опубликованный ролик. То есть, потенциально Duft может получить штрафы на несколько миллионов рублей.
В отличие от штрафов за незаконное использование товарного знака, эти затраты можно спрогнозировать. Штрафов больше уже не будет.
Можно ли снизить риски рекламной кампании?
Во-первых, поговорим о публикациях в соц. сетях. По всем видеороликам и постам — штрафа не избежать, если в ФАС прилетит жалоба на рекламу табака. Реклама очевидна.
Бренд Duft может избежать штрафа за неправомерную рекламу в собственных соц. сетях. Для этого нужно закрыть аккаунты Duft и поставить в их описании ограничение 18+. Когда они начнут адресовать информацию юридически определенному кругу лиц, это будет чуть сложнее признать рекламой. Ключевое слово «чуть» — если захотят, все равно признают.
Во-вторых, сам видеоролик коллаборации. Сократить штрафы за использование ненормативной лексики можно, если выкладывать только цензурные сторис.
В-третьих, ФЗ “О рекламе” не распространяется на:
…упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства…
А значит, ФЗ не относит такие упоминания к рекламе. По мнению ФАС,
“органично” интегрированная информация о товаре или лице должна быть составной частью сюжета произведения или выступать в качестве дополнительной характеристики героя или созданной в произведении ситуации.
На основании писем ФАС можно выделить три главных критерия, которыми руководствуются органы ФАС при анализе роликов на предмет “органичности” интеграции:
- внимание не должно концентрироваться только на товаре или организации, их достоинствах и характеристиках;
- товары или лица не должны подменять главных персонажей в произведении;
- интеграция не должна нарушать сюжет, она не может быть изъята из произведения без ущерба целостности восприятия.
К сожалению, текущая позиция ФАС и правоприменительная практика не говорит ничего хорошего. Посты в соц. сетях Моргенштерна, в которых он рассказывает о коллаборации с брендом Duft, скорее всего будут признаны рекламой. Если такой вопрос поднимут, конечно.
В этом случае блогер понесет ответственность в виде штрафа от 3 до 4 тысяч рублей. С другой стороны, эти суммы совсем не выглядят страшно.
Вывод и что грозит
Если говорить о том, что еще не поздно изменить, то все просто. Чем меньше публикаций где угодно, тем меньше вероятность жалоб. Чем меньше нецензурных сторис, тем меньше вероятность жалоб. А жалобы — это новые штрафы и новые затраты.
Что важнее: использовать рекламную кампанию в полной мере или снизить риск штрафов — решать не мне.
Заключение
Юристы Тимати и Моргенштерна отработали грамотно и защитили своих артистов везде, где смогли. Там, где не смогли, штрафы грозят небольшие. Мое почтение.
Must Have использовали чужой товарный знак — это сильно, и ребятам пора начинать нервничать. Их потенциальный ущерб может превысить 130 миллионов рублей! Вдумайтесь — это двукратная оптовая цена всей выпущенной на рынок продукции. Мощно.
Duft, хотя и показали себя более продуманными, могут получить солидные штрафы везде, где можно и нельзя. Допускаю, что таков был изначальный план.
Подводя итог: пара миллионов рублей штрафа, который практически гарантирован Duft — это детские потери в сравнении с Must Have.
Юристы Duft vs Юристы Must Have: 1-0. Ждем следующий раунд?
С вами был Евгений Федотов. Увидимся в следующей статье или прямо сейчас в моем Инстаграме. Вот он. Намек вы поняли.
